특허 공개 시기 (조기공개, 공지예외적용주장)

특허출원을 한 후, 내 발명이 언제 공개되는지에 대해 살펴보겠습니다. 

 

앞선 포스팅에서 이야기한 것처럼, 특허법에서는 발명자가 자신의 발명에 대해 타인이 실시할 수 있도록 공개하는 대신에 발명자에게 특허권이라는 독점 배타적인 권리를 부여합니다. 즉, 특허출원이 되면 매우 예외적인 경우(국가보안 관련 발명 etc..)가 아니라면 무조건 특허가 공개된다고 생각하면 됩니다. 

 

특허 공개 시기

출원일로부터 1년 6개월이 경과하면 자동으로 공개됩니다. 다만, 며칠 차이는 날 수도 있지만 보통은 1년 6개월 + 며칠 이내에 공개된다고 생각하시면 됩니다. 하기의 특허법 조문을 보시면 알 수 있듯이 출원의 공개는 "하여야 한다"라고 명시하고 있습니다.

 

특허법 제64조(출원공개) ① 특허청장은 다음 각 호의 구분에 따른 날부터 1년 6개월이 지난 후 또는 그 전이라도 특허출원인이 신청한 경우에는 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 그 특허출원에 관하여 특허공보에 게재하여 출원공개를 하여야 한다. 1. 제54조제1항에 따른 우선권 주장을 수반하는 특허출원의 경우: 그 우선권 주장의 기초가 된 출원일 2. 제55조제1항에 따른 우선권 주장을 수반하는 특허출원의 경우: 선출원의 출원일 3. 제54조제1항 또는 제55조제1항에 따른 둘 이상의 우선권 주장을 수반하는 특허출원의 경우: 해당 우선권 주장의 기초가 된 출원일 중 최우선일 4. 제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하지 아니하는 특허출원의 경우: 그 특허출원일 ② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 출원공개를 하지 아니한다. 1. 명세서에 청구범위를 적지 아니한 경우 2. 제42조의3제2항에 따른 국어번역문을 제출하지 아니한 경우(외국어특허출원의 경우로 한정한다) 3. 제87조제3항에 따라 등록공고를 한 특허의 경우 ③ 제41조제1항에 따라 비밀취급된 특허출원의 발명에 대해서는 그 발명의 비밀취급이 해제될 때까지 그 특허출원의 출원공개를 보류하여야 하며, 그 발명의 비밀취급이 해제된 경우에는 지체 없이 제1항에 따라 출원공개를 하여야 한다. 다만, 그 특허출원이 설정등록된 경우에는 출원공개를 하지 아니한다. ④ 제1항의 출원공개에 관하여 출원인의 성명ㆍ주소 및 출원번호 등 특허공보에 게재할 사항은 대통령령으로 정한다.

공개되는 특허는 키프리스 사이트에서 확인이 가능하며, 키프리스에서 특허를 검색하는 방법은 하단의 링크 글을 참조하시면 좋겠습니다. 

 

 

2023.03.30 - [지식재산권 (특허)] - 선행기술 조사의 필요성 (키프리스 KIPRIS의 활용)

선행기술 조사의 필요성 (키프리스 KIPRIS의 활용)

 

조기공개 

출원인은 출원일로부터 1년 6개월이 경과하기 전이라도 원하는 경우, 특허청에 조기 공개해 줄 것을 신청할 수 있습니다.

 

조기공개 신청에는 별도의 비용이나 관납료의 제출 없이 가능합니다. 

조기공개를 신청하는 이유는 다양할 수 있습니다.

타인이 내 특허 발명을 사용하고 있어 침해가 예상된다거나 이미 타인이 내 발명을 사용하고 있는 경우, 기술을 공개한 후타인에게 더 이상 나의 특허발명을 사용하지 말라고 경고할 수 있습니다. 또한, 추후 내 특허가 등록된다면 타인이 경고받은 시점부터 특허권이 등록될 때까지의 사용한 기간에 대하여서도 보상금의 지급을 청구할 수 있습니다. 

 

그 외, 타인이 나의 발명과 동일하거나 유사한 내용으로 등록받는 것을 미리 방어할 수 있습니다. 아무래도 공개가 되어버리면 타인은 신규성, 진보성의 판단으로 인해 나와 동일/유사한 발명에 대해 출원하더라도 등록받을 수 없습니다. 

 

또한, 홍보 목적으로 필요한 경우에 조기 공개를 신청하시기도 합니다. 

 

다만, 내가 조기공개 신청하고자 하는 특허와 유사한 특허를 출원 준비 중에 있다면 해당 특허를 조기 공개 신청하는 것으로 인해 나의 후속 특허의 등록성을 판단하는데 불리하게 작용할 수도 있습니다.

특허 등록받기 위한 요건 중 신규성과 진보성은 내가 발명하여 출원한 특허라고 하더라도 나의 후속 특허출원의 등록가능성을 판단할 때  제외되지 않기 때문입니다. 이에, 만일 관련된 후속 특허를 준비 중에 있다면 조기 공개 하는 것은 잘 생각해 보고 결정해야 합니다.  

 

 

특허 출원 전 발명의 내용이 공개된 경우

특허 출원하여 등록받기 위해서는 나의 발명이 신규 하다는 것, 즉 이전에는 없었던 새로운 것임이 인정되어야 합니다. 

 

2023.03.29 - [지식재산권 (특허)] - 특허란? (특허의 목적, 특허의 대상, 특허의 요건, 신규성, 진보성)

특허란? (특허의 목적, 특허의 대상, 특허의 요건, 신규성, 진보성)

그런데, 내 의사에 반해서 혹은 추후에 특허출원 하게 될 줄 모르고 착오 등으로 발명의 내용이 공개되는 경우가 있습니다. 원칙적으로는 이러한 것들도 공지된 것으로 보기 때문에 나의 특허출원이 "신규성 없음"을 이유로 거절될 수 있지만,  "공지예외적용 주장"을 하는 경우에는 그러한 공개로 인해 나의 특허출원이 신규성 없다고 거절하지 않습니다. 

 

다만, 공지예외를 적용해 달라는 주장은 공지한 때로부터 12개월 이내에 나의 특허출원이 이루어져있어야 하고, 공지예외적용을 해달라는 취지를 기재하고 어떤 공지행위가 있었는지를 증명할 수 있는 서류를 제출하여야 합니다. 예전에는 출원 시에 "공지예외적용 주장"을 하지 않으면 안 되었는데 이러한 절차상 누락으로 인하여 특허를 받지 못하는 발명자를 보호하기 위하여 출원한 이후라도 증명서류를 제출하면서 공지예외적용을 주장하면 나의 공지 행위로 인하여 신규성이 없다고 거절되지는 않을 수 있습니다. 

 

특허법 제30조(공지 등이 되지 아니한 발명으로 보는 경우) ① 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의 발명이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우 그 날부터 12개월 이내에 특허출원을 하면 그 특허출원된 발명에 대하여 제29조제1항 또는 제2항을 적용할 때에는 그 발명은 같은 조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니한 것으로 본다. 1. 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자에 의하여 그 발명이 제29조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우. 다만, 조약 또는 법률에 따라 국내 또는 국외에서 출원공개되거나 등록공고된 경우는 제외한다. 2. 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의 의사에 반하여 그 발명이 제29조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우 ② 제1항제1호를 적용받으려는 자는 특허출원서에 그 취지를 적어 출원하여야 하고, 이를 증명할 수 있는 서류를 산업통상자원부령으로 정하는 방법에 따라 특허출원일부터 30일 이내에 특허청장에게 제출하여야 한다. ③ 제2항에도 불구하고 산업통상자원부령으로 정하는 보완수수료를 납부한 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간에 제1항제1호를 적용받으려는 취지를 적은 서류 또는 이를 증명할 수 있는 서류를 제출할 수 있다. <신설 2015. 1. 28.> 1. 제47조제1항에 따라 보정할 수 있는 기간 2. 제66조에 따른 특허결정 또는 제176조제1항에 따른 특허거절결정 취소심결(특허등록을 결정한 심결에 한정하되, 재심심결을 포함한다)의 등본을 송달받은 날부터 3개월 이내의 기간. 다만, 제79조에 따른 설정등록을 받으려는 날이 3개월보다 짧은 경우에는 그 날까지의 기간

 

이에, 출원하기 전에 이미 공지, 예컨대 논문 공개, 학회 발표 등으로 인하여 출원이 어려운 것은 아닌지 염려하지 않으셔도 됩니다.