특허란? (특허의 목적, 특허의 대상, 특허의 요건, 신규성, 진보성)

특허란 무엇인지, 특허의 대상은 어떻게 되는지, 그리고 내가 발명한 기술에 대해 특허를 받기 위해서는 어떠한 요건이 필요한지에 대해 구체적으로 소개해드리려고 합니다. 

 

특허란?

특허권(Patent)은 영국에서 유래된 제도라 할 수 있는데, 영국은 14세기에 자국 내 공업을 발전시키기 위한 목적으로 다른 나라의 기술자들에게 영국 내에서 특허권을 가지고 영업을 할 수 있도록 다른 사람이 볼 수 있도록 개봉된 상태의 특허증서인 “Letter Patent”를 발행했다고 합니다. 그 후 “Open”이라는 뜻을 가진 Patent 가 특허권이라는 뜻으로 사용되었다고 합니다. 즉, 특허의 영어 단어 Patent는 공개라는 의미를 가지고 있어 특허와 공개는 밀접한 관계가 있다는 것을 알 수 있습니다.

 

특허법 제1조(목적): 이 법은 발명을 보호·장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 한다.

특허제도는 발명을 보호·장려함으로써 국가산업의 발전을 도모하기 위한 제도이며 (특허법 제1조), 이를 달성하기 위해서 "기술공개의 대가로 특허권을 부여"하는 것을 수단으로 하고 있습니다. 따라서, 특허를 받기 위해서는 자신의 발명에 대해 제3자에게 기술을 공개하는 것을 원칙으로 하고 있습니다.  물론, 내 발명을 제3자에게 공개하는 것은 위험 부담이 있습니다. 내가 힘겹게 연구하고 노력하여 얻게 된 기술을 제3자에게 공짜로 빼앗기는 기분이 들 수 있습니다. 

 

이에, 발명자를 보호하기 위하여 특허제도에서는 발명을 공개한 사람에게 "특허권"이라는 독점적인 권리를 부여하여 주는 것입니다.  즉, 특허제도는 기술을 공개함으로써 많은 사람들이 해당 기술을 사회/국가적으로는 산업발전과 기술발전을 촉진하고, 발명자 개인적인 측면에서는 독점권을 부여함으로써 발명의욕을 고취시켜 또 다시 산업발전을 도모하는 것을 목적으로 합니다. 

 

어떤 것이 특허의 대상이 되나요?

특허법 제2조 제1호: 발명이란 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도(高度)한 것을 말한다.

특허의 대상은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것이라고 특허법에서 정의하고 있습니다. 

즉, 자연법칙에 반하지 않는(무한하게 돌아가는 에너지 장치 etc..) 기술적 사상의 창작이어야 하고, 산업에 이용할 수 있어야 하며 (산업상 이용가능성), 출원하기 전에 이미 알려져 있는 기술(선행기술)이 아니어야 하고 (신규성), 선행기술과 다른 것 이외에 기존의 그 선행기술로부터 쉽게 생각해 낼 수 없는 것(진보성)이 있어야 합니다. 

 

즉, 특허의 대상이 되기 위해서는 산업상 이용가능성, 신규성, 진보성의 요건을 갖추어야 합니다. 

 

특허의 요건은 어떻게 되나요?

특허를 허여받기 위해서는 여러 가지 요건을 갖추어야 합니다. 구체적으로는 특허법 제62조에서 규정하고 있는 특허거절이유 사항에 해당하는 경우에는 특허가 거절되는 바, 제62조에서 열거하고 있는 거절이유에 해당하지 않아야 특허를 받을 수 있다고 할 수 있습니다. 제62조에 열거된 항목 중 어느 하나에만 해당되면 심사관이 해당 특허를 거절할 수 있으므로, 내 발명에 대해 특허를 출원하고자 한다면 이러한 내용에 대해 준비하고 숙지하여야만 심사관으로부터 거절되지 않고 내가 출원한 특허가 등록받을 수 있겠습니다.

 

특허법 제62조에서 열거하고 있는 많은 요건 중, 오늘은 실체적 조건 중 일부인 산업상 이용가능성, 신규성, 그리고 진보성에 대해 먼저 살펴보고자 합니다.

 

특허법 제29조에서는 하기와 같이 특허요건을 정하고 있습니다.

제29조(특허요건) ① 산업상 이용할 수 있는 발명으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 제외하고는 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있다. 1. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지(公知)되었거나 공연(公然)히 실시된 발명 2. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재되었거나 전기통신회선을 통하여 공중(公衆)이 이용할 수 있는 발명 ② 특허출원 전에 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 제1항 각호의 어느 하나에 해당하는 발명에 의하여 쉽게 발명할 수 있으면 그 발명에 대해서는 제1항에도 불구하고 특허를 받을 수 없다.

1) 산업상 이용가능성

산업상 이용가능성은 특허요건 중에 가장 기본이 되는 요건 중 하나입니다. 특허법은 산업발전을 목적으로 하는 법이기 때문에 특허를 받기 위해서라면 산업상 이용가능한 기술이어야 한다는 것은 당연합니다.

​또한, 여기서 산업이란 1차 산업과 2차 산업을 의미하는 것으로, 용역이 상거래의 대상이 되는 분야인 3차 산업은 특허법에서 말하는 산업에 해당하지 않습니다. 예컨대, 금융업과 보험업 등은 기술의 영역이라기 보다는 개개인의 재능과 기능이 활용되기 때문입니다. 다만, 인터넷을 통한 상거래는 BM발명의 경우는 특허의 대상이 될 수 있습니다. 이에 대해서는 추후 다른 포스팅에서 다루어보겠습니다.

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그 외, 임상적 판단이 요구되는 진단 방법, 수술 방법의 경우는 공익적 차원에서 누구나 사용가능하여야 하므로 발명자의 독점적 지위를 인정하지 않기 때문에 산업상 이용가능성을 인정하고 있지 않습니다. 다만, 의사 개인의 임상적 판단을 필요로 하는 것이 아닌 기계적인 진단 방법이나 진단 키트, 수술용 장비, 진단용 조성물 등의 경우에는 당연히 특허의 대상이 될 수 있습니다.

 

또한, 인체를 간접적인 구성요소로 하거나 또는 구성요소로 하지 않는 것은 특허의 대상이 될 수 있습니다. 예를 들면, 인체로부터 분리하여 채취된 혈액, 소변, 피부, 모발 등을 처리하는 방법 등이거나, 인간 이외의 동물에 한정하는 경우 등은 예외로 특허의 대상이 될 수 있습니다. 1991년 3월 12일에 있었던 대법원의 판례가 하나의 사례입니다. 

대법원 1991.3.12. 선고 90후250판결 동물용 의약이나 치료방법 등의 발명은 산업상 이용할 수 있는 발명으로서 특허의 대상이 될 수 있는바, 출원발명이 동물의 질병만이 아니라 사람의 질병에도 사용할 수 있는 의약이나 의료행위에 관한 발명에 해당하는 경우에도 그 특허청구범위의 기재에서 동물에만 한정하여 특허청구함을 명시하고 있다면 이는 산업상 이용할 수 있는 발명으로서 특허의 대상이 된다.

특허를 받기 위해서는 발명이 산업에서 '이용가능성'만 있으면 족하고, 반드시 현재에 현실적으로 이용되고 있어야 하는 것은 아닙니다. 모든 발명이 당장 실시 가능한 것이 아니기 때문입니다. 따라서, 현재 내가 그 발명을 당장 구현해낼 수 있는 장치나 설비 등이 마련되어 있지 않다고 하여 특허출원을 시도해 볼 수 없는 것이 아닙니다. 다만, 여기서 주의해야 할 것은 장래에 관련 기술이 발전할 경우에 실시가 가능한 기술까지 예측하여 그 부분에 대해서까지 특허를 받을 수 있는 것은 아닙니다. 단순한 예측에 불과한 것은 완성된 기술이라 볼 수 없기 때문입니다.

 

2) 신규성

특허제도는 발명을 공개하는 대가로 특허권을 부여하는 제도이므로 이미 일반에 알려진 발명에 대하여 독점배타권을 부여하지는 않습니다. 따라서, 특허법 제29조 제1항에서는 특허출원전에 국내 또는 국외에서 공지된 발명, 공연히 실시된 발명, 간행물에 게재된 발명, ④ 대통령령이 정하는 전기통신회선을 통하여 공중이 이용가능하게 된 발명은 신규성이 없는 발명으로서 특허를 받을 수 없도록 하고 있습니다.

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- 공지된 발명

공지(公知)된 발명이란 특허출원전에 국내 또는 국외에서 그 내용이 비밀상태로 유지되지 않고 불특정인에게 알려지거나 알려질 수 있는 상태에 있는 발명을 의미합니다. 여기서 ｢특허출원전｣이란 특허출원일의 개념이 아닌 특허출원의 시, 분, 초까지도 고려한 자연시(외국에서 공지된 경우 한국시간으로 환산한 시간) 개념이고,｢불특정인｣이란 그 발명에 대한 비밀준수 의무가 없는 일반 공중을 말합니다.

 

- 공연히 실시된 발명

공연(公然)히 실시된 발명은 국내나 국외에서 그 발명이 공연(公然)히 알려진 상태 또는 공연(公然)히 알려질 수 있는 상태에서 실시되고 있는 것을 의미합니다. 여기서 ｢공연｣은 바꾸어 말하면 ｢전면적으로 비밀상태가 아닌 것｣을 의미하므로

그 발명의 실시에 있어서 발명의 주요부에 대하여 일부라도 비밀 부분이 있을 때에는 그 실시는 ｢공연｣한 것이라고 할 수 없습니다.

  

-간행물

간행물이란 “일반 공중에게 공개할 목적으로 인쇄 기타의 기계적, 화학적 방법에 의하여 복제된 문서, 도면, 기타 이와 유사한 정보전달 매체”를 말합니다. 여기서 일반 공중에게 반포에 의하여 공개할 목적으로 복제된 것이란, 반드시 공중의 열람을 위하여 미리 공중의 요구를 만족할 수 있을 정도의 부수가 원본에서 복제되어 일반 공중에게 제공되어야 하는 것은 아니며, 원본이 공개되어 그 복사물이 공중의 요구에 의하여 즉시 교부될 수 있으면 간행물로 인정될 수 있습니다.

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간행물에는 특허문헌과 비특허문헌이 있으며, 특허문헌은 등록특허공보 및 공개특허공보를 말하고 비특허문헌은 특허문헌이외의 모든 간행물을 말합니다. 예를 들면, ① 단행본에 게재된 문헌과 정보, ② 학회 논문지 등에 게재된 문헌과 정보, ③ 과학잡지 등의 일반 잡지에 게재된 문헌과 정보, ④ 기업 기술정보지 등에 게재된 문헌과 정보, ⑤ 신문, 저널 등에 게재된 기사 내용, ⑥ 매뉴얼, 사용설명서 등에 게재된 문헌과 정보, ⑦ 학회, 세미나 등에서 발표된 문헌과 정보 등입니다.

​또한 마이크로필름 또는 CD-ROM 등에 의한 특허공보류의 경우 일반공중이 디스플레이장치 등을 통하여 열람할 수 있고,

또 필요시에는 종이에 출력하여 그 복사물의 교부를 받을 수 있는 상태에 있으므로 간행물로 인정됩니다.  한편 비특허문헌으로 마이크로필름이나 CD-ROM 형태의 자료는 물론 플로피 디스크, 슬라이드, 프리젠테이션 또는 OHP용 자료 등도 공중에게 전달할 목적으로 제작된 것이라면 간행물에 포함될 수 있습니다.

 

 -전기통신회선을 통하여 공중이 이용가능하게 된 발명

전기통신회선에는 인터넷은 물론 전기통신회선을 통한 공중게시판(public bulletin board), 이메일 그룹 등이 포함되며, 앞으로 기술의 발달에 따라 새로이 나타날 수 있는 전기·자기적인 통신방법도 포함될 수 있습니다.  

전기통신회선이라고 하여 반드시 물리적인 회선(line)을 필요로 하는 것은 아닌 것으로, 유선은 물론 무선, 광선 및 기타의 전기·자기적 방식에 의하여 부호·문언·음향 또는 영상을 송신하거나 수신할 수 있는 것이면 여기에서의 전기통신회선에 포함됩니다.

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전기통신회선을 통하여 공개된 발명이 간행물에 게재된 발명의 선행기술로서의 지위를 가지기 위해서는 “공중이 이용가능하게 된 발명”이어야 합니다. 여기서 공중이란 불특정의 비밀준수 의무가 없는 자를 말하며, 이용가능성은 공중이 자료에 접근하여 그 발명내용을 보고 이용할 수 있는 상태를 말하는 것으로 공중의 접근이 가능하면 공중이 이용가능하게 된 것으로 합니다. 즉, 전기통신회선에 공개되었다 하더라도 공개된 발명에의 접근이 일반인에게는 허용되지 않고 비밀준수 의무가 있는 특정인에게만 공개되었다면 그 공개된 발명은 공중의 접근이 가능한 것이 아니므로 공중이 이용가능하게 된 발명에 해당하는 것은 아닙니다.

 

3) 진보성

특허법 제29조 제2항에서는 “그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 발명에 의하여 쉽게 발명”할 수 없는 발명이라고 규정하고 있습니다. 즉, 진보성은 당연히 신규성이 있음을 전제로 합니다.  진보성을 특허요건으로 구성한 취지는 당해발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 발명할 수 있는, 말하자면 진보성이 없는 발명에까지 특허를 허여하는 것은 비슷한 발명을 내용으로 하는 특허권의 난립으로 특허분쟁을 발생시킬 염려가 있으며, 창의적인 발명보다 모방하는 발명 경향으로 인한 질의 저하로 말미암아 산업발전을 저해하는 결과를 초래하기 때문입니다.

 

다만, 진보성에 대한 개념은 각국마다 그 개념이 다른데 우리나라의 진보성에 대한 심사기준은 다음과 같습니다.

첫째 공지발명과 목적 구성 작용효과를 종합적으로 대비 검토하여 그 구성의 차이를 발견하고, 그 구성의 차이 부분에 대한 곤란성의 정도에 따라 판단한다.

구성에 곤란성이 있음이 명백할 때에는 목적과 작용효과에 각별한 것이 없어도 진보성이 있는 것으로 한다.

둘째 목적이 특이 하거나 작용효과가 현저한 경우에는 당업자라 할지라도

그 구성의 채택 결합을 용이하게 할 수 없기 때문에 진보성이 있는 것이다.

셋째 목적이 특이하지 않고 작용효과가 현저하지 않은 경우에는 구성의 차이에 따라 당연하게 나타나는 정도이므로

당업자가 필요에 따라 그 구성의 결합을 용이하게 할 수 있는 것이므로 진보성이 없다.

 

 

그럼, 다음 포스팅에서는 상기 요건 이외에 특허를 허여 받기 위해 갖추어야 하는 요건에 대해 다루어보도록 하겠습니다.